凉山新闻联播 | 省医疗保障局调研组到冕宁调研医保工作

毫无疑问，开放与互操作有利于竞争、创新和消费者选择权。

在行政管理活动中，国务院依据法律行使一系列行政管理权。一方面，监察权具有实在性，但行使这一权力的监察委员会同党的纪律检查机关合署办公，是否具备实体性存在争议。

在地方治理进程中，也仅突出地方性法规的管理职责，严格限定了地方立法的内容和功能。虽然宪法规定了监察委员会的职权由法律规定，但监察立法权的宪法属性如何体现仍需要进一步思考。[23]参见张海涛：《依规治党之规的范围界定》，载《理论视野》2022年第6期，第95—100页。为了维护我国立法权制度的权威，补强监察法规的合法性基础，以及完善国家监察制度，未来修改监察法时可以对监察法规作出进一步规定。在立法法修改前，监察法规的法律基础是2019年《关于监察法规的决定》。

赋予监察机关立法权是国家监察体制改革过程中就在讨论的话题。将监察权配置给特定国家机关后，监察立法权才开始存在。虽然网络与信息化领域目前制定的几乎全部都是推荐性标准，实际上却具有相当于强制性标准的效力。

既可以是为非营利目的，也可以是营利目的。这样，事后机制虽然法治化程度高，但缺乏可操作的实体判断标准。如果其他国家对条约规定亦步亦趋，不但无法推动本土企业创新，还相当于以本国法律帮助跨国公司对本国市场展开碾压。首先，确立互操作权，奠定公平竞争制度基础。

进入专题： 互操作 网络效应 竞争与创新 反向工程 双重标准 。加上整个法律文本都未规定兼容/互操作概念，使得反向工程研究不可能包括为互操作目的进行的商业性解码或者规避等行为，不能不说是一个很大的立法漏洞。

类似现象同样发生在美国强力干预日本、韩国的立法活动中。双边的多平台接入程度是形成平台竞争强度的重要因素。这样，一方面通过对技术措施的版权保护保护权利人的权益，另一方面又通过确认反向工程的合法性保护全社会互操作的权利，为各国树立法律推动创新的典范。如前所述，欧共体上世纪八十年代末制定软件指令过程中，就已经留下美国大企业利益集团和美国政府试图影响欧共体立法的印记。

一个领域是借鉴国外正在推进的数字守门人制度，制定数字平台法，明确规定特定类型守门人的互操作义务，形成反垄断与监管二元分治的格局。但是，另一方面，面对市场竞争，不同平台对于互操作会有不同的策略。我国著作权法的缺陷已经成为体系性制度重构的瓶颈，因此，有必要尽快修改《著作权法》，在第50条中增列1项例外，明确规定互操作概念，确认为实现互操作目的避开技术措施的合法性。在万物互联的基础上实现网络效应，需要从全局出发，通过不同法律部门之间的联动设计，调动不同平台的积极性，欧美的法律构造已经充分表明这一点。

当然，大平台没有义务为互操作提供主动帮助，并有权采取技术升级或者调整技术措施等正当手段，防止其他程序未经许可的互操作。一旦相关争议成为社会热点，事后机制的不足就会被放大，只能求诸于事前监管机制迅速解决问题。

梳理互操作在我国法律制度中的演变可以发现，大量的争议一直未能得到妥善解决。观察欧美的法律构造可以发现，明确大平台行为底线有两条重要经验，一是依靠事后机制，二是慎用事后机制。

信息时代，计算机软件研发投入大，但盗版行为便利、非法传播快。2010年修正的《著作权法》在第47条第6项重申未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，除法律、行政法规另有规定的除外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，对小平台互操作权的承认，甚至被一些学者上升到互操作自由的高度，是推动竞争和创新的基础制度。本世纪初苹果公司的这种做法在西欧很多国家引发广泛争议。欧共体与美国对于反向工程合法性的确认，对其他国家立法产生广泛影响。2020年《著作权法》修改，列举的五项禁止规避技术措施的例外情形整体显得单薄，欠缺开放的概括式兜底条款，修订过程中就有学者批评，过少的例外规定使得技术措施保护条款缺乏限制，必将严重阻碍公众获取知识的权利。

然而，学术界的很多数据确权观念仍然停留在传统财产权范畴内，甚至继续以传统产权观念解读《数据二十条》。在其他条件相同的情况下，如果双边用户都有更多的多平台接入，那么竞争对手平台会展开更积极的竞争，提供更低的整体价格水平。

如前所述，实践中互操作相关争议究竟是适用反垄断法还是反不正当竞争法，是根据恶意不兼容条款还是兜底条款，是由行业监管部门管辖还是由反垄断执法部门执法等，均存在很大的不确定性。我国目前的制度构造缺乏整体设计，既不利于全面调动不同主体的积极性，也不利于充分利用法律武器维护我国的国家利益。

针对反垄断法拒绝交易条款过于原则的问题，有必要结合必需设施规定，通过个案或者适用指南等不同形式，尽快形成互操作的实体规范，解决事后机制虚置与空心化现象。基础设施层因为自然垄断，用户没有选择，不强制互联互通，无法实现全体用户的连接和普遍服务。

然而，尽管近年来互操作争议在我国不断发生，波及面越来越广，但是，法学界对于这一重大问题几乎没有任何深入讨论，法治实践也缺乏系统回应，极不利于推动竞争与数字经济发展。一是屏蔽、封禁、二选一等概念本身就带有否定性评价的结论，行政管理中一旦选择使用这些概念就意味着相关主体违反法律规定，不再需要进行合法与违法的边界辨析，也不需要明确究竟违反的是哪条法律。同时，对于因为大平台的市场支配地位使自下而上机制无法发挥作用的领域，明确大平台的行为规范，构筑数据公平利用与公平竞争的法律环境。苹果公司的数字版权管理系统FairPlay限制iTunes和由苹果公司的竞争对手创建的设备之间的互操作，等于强制iTunes用户在iPod上听他们的音乐。

提案的公布引发欧共同体计算机行业利益相关方激烈辩论，争论的焦点在于是否应该鼓励反向工程。2020年《刑法修正案（十一）》修订后的《刑法》第217条首次将故意规避技术措施列为侵犯著作权罪的罪状之一，不再采用附属刑法做法，但互操作创新活动面临的刑事法律风险没有任何变化。

委员会责令微软在120天内披露必要的协议，以便其竞争对手的服务器可以实现与视窗个人电脑和服务器的完全互操作，并罚款4.972亿欧元。尽管美欧最后的结案方式、法律推理与采取的法律救济措施不完全相同，欧盟的高额罚款看似更为严厉，但美欧反垄断执法并无质的差别，针对的都是纵向滥用市场支配地位的行为。

2021年4月5日，美国最高法院就美国甲骨文公司与谷歌公司的版权侵权诉讼做出终审判决，认定谷歌公司未经许可在其智能手机中复制甲骨文公司Java接口程序的行为属于合理使用，不侵犯甲骨文公司的版权。摩尔定律之下，计算能力的增长与成本的降低，能在供给端有效化解平台企业不断增长带来的规模不经济，打破工业化时期企业规模增长的天花板制约。

小平台如果缺乏避开技术措施的能力，自然无法实现与大平台互操作，因此失去参与竞争的机会。然而，由于数字技术不需要传统基础设施产业那样的沉淀成本，面对技术上已经锁定的大平台，新进入者也更有可能选择不互操作，以自己的颠覆式创新打破既得利益格局。在少有的司法案件中，人民法院也都刻意回避援引恶意不兼容规定，转而援引兜底条款。不过，版权法第107条规定作者专有权利合理使用例外，只要是合理使用就不构成侵权。

微软介于互操作与不互操作之间，一方面公布许多应用程序接口并许可他人使用，让软件供应商编写在视窗平台上运行的程序，另一方面微软并未公开软件供应商想掌握的所有接口信息，未公开的信息通常与其系统的一部分如何调用另一个组件的服务有关。并且，尽管美国最高法院在本案中没有回应谷歌公司的核心诉求，但美国学界与过去众多判例一直支持的立场是，为推动互操作，接口不应该受版权保护，这是美国互联网发展的关键。

宪法委员会认为，由于数字权利措施受到法国知识产权法的保护，如果权利人被迫公布源代码，应根据宪法得到公平补偿。美国司法部对微软的调查开始四年后，源于Sun微系统公司投诉微软隐瞒Sun计算机服务器与视窗个人电脑通信所需的关键技术信息，欧盟于1997年启动对微软服务器互操作问题调查。

著作权法经过三十年修改，在反向工程的合法性与推动互操作方面仍然明显滞后于美欧上世纪九十年代的立法及实践。当网络效应占主导地位，大平台会实施兼容策略。